En raison des incidences au Canada d’activités menées à l’étranger, un avocat et un conseiller fiscal canadiens devraient être consultés dans l’élaboration de tout projet d’affaires à l’étranger. Le mandat d’un professionnel sera d’établir avec vous la structure et le mode opérationnel les plus avantageux ainsi que de déterminer les obligations à respecter au Massachusetts. En effet, comme le traitement légal et fiscal des opérations commerciales est basé sur les faits et non sur le nom qu’on leur donne ou sur l’intention de départ, les coûts, voire les pénalités, associés à un montage d’affaires inadéquat ne pourront généralement pas être évités de manière rétroactive et dépassent en principe de loin ceux d’une planification compétente et réfléchie. En ce sens, la rubrique qui suit se veut une source d’information générale sur le régime juridique corporatif au Massachusetts.

Établir une présence d’affaires au Massachusetts

Une entreprise qui fait des affaires au Massachusetts a l’obligation de s’immatriculer auprès du Secretary of the Commonwealth of Massachussets (ci-après Secretary of State), soit en s’immatriculant comme société étrangère dans les 10 jours où elle commence à faire affaire dans cet État ou en constituant une nouvelle entité juridique. Le terme « société étrangère » désigne toute forme corporative créée à l’extérieur de l’État du Massachusetts et inclut donc autant les sociétés des autres États américains que celles constituées à l’extérieur des États-Unis.

Savoir si une entreprise fait des affaires au Massachusetts ne peut être déterminé qu’au cas par cas. Le droit du Massachusetts énonce de manière spécifique les activités suivantes comme équivalent à faire des affaires :

  • Être propriétaire ou locataire de biens immobiliers dans l’État ;
  • S’engager dans la construction, l’altération ou la réparation de toute structure, chemin de fer ou route ;
  • S’engager dans toute autre activité requérant une prestation de travail (performance of labor).

Une liste non exhaustive de critères qui ne constituent pas des activités d’affaires, lorsqu’aucune autre activité n’y est pratiquée, peut servir de guide. Par exemple :

  • Être engagé dans une procédure judiciaire ;
  • Tenir des réunions d’actionnaires, de cadres ou autres activités internes de la société ;
  • Avoir un compte bancaire ;
  • Vendre par le biais d’un intermédiaire indépendant ;
  • Solliciter et prendre des commandes, pourvu que celles-ci soient acceptées à l’extérieur du Massachusetts avant de devenir des contrats de vente ;
  • Procéder à une transaction commerciale isolée qui ne se situe pas dans le cadre de transactions répétées de même nature.

De manière générale, plus les activités d’une société s’éloignent des critères mentionnés immédiatement ci-haut, plus elle est susceptible d’être considérée comme faisant des affaires au Massachusetts et donc, d’être soumise à l’obligation d’immatriculation.

Le défaut de se conformer à cette exigence a pour principale conséquence que la société ne pourra intenter aucune poursuite devant les tribunaux du Massachusetts ou devra suspendre ces dernières, ce qui peut causer des problèmes par exemple si une société canadienne a besoin de poursuivre en paiement un client de cet État. Elle sera de plus susceptible d’être poursuivie pour les frais et pénalités encourus par l’omission de s’immatriculer, ainsi que pour les sommes qui auraient normalement été dues n’eut été le défaut de ce faire. La société pourra toutefois se défendre en cour et autant les actes posés que les contrats conclus en tant qu’entité corporative demeureront valides.

Une société faisant des affaires au Massachusetts sous un autre nom que son nom légal ou advenant le cas où ce nom légal ne serait pas autorisé au Massachusetts, doit de plus obtenir auprès du Secretary of State un certificat de nom fictif (DBA Attachment), en remplissant le formulaire prévu à cet effet. Ce document mentionne le nom complet et l’adresse de l’entité utilisant ce nom fictif et doit être accompagné d’une résolution des administrateurs de la société autorisant son usage.

Les permis et licences dont l’entreprise devra se munir ainsi que les taxes applicables, autant sur le plan étatique que fédéral, dépendront de la nature des activités de l’entreprise. Il est possible d’obtenir de l’information générale en ligne sur le Official Website of the Commonwealth of Massachusetts.

Dans la plupart des cas où une personne fait des affaires et constitue une société au Massachusetts, elle aura l’obligation d’y nommer un agent résidant dans cet État à des fins de signification (registered agent), auquel sera transmise la correspondance légale. Afin de pallier aux obstacles que cette exigence peut représenter, des sociétés spécialisées dans le domaine offrent un service d’agent local. Un avocat canadien de commerce international saura vous mettre en contact avec les sociétés les plus fiables à cet égard.

La section Renseignements fiscaux devrait également être consultée en ce qui concerne les obligations relatives au paiement d’impôts, perception et versement de taxes et autres obligations fiscales auxquelles une entité, créée ou non au Massachusetts, pourrait devoir s’acquitter auprès des autorités fédérale (Internal Revenue Service) et étatique (Department of Revenue Services).

 

Agents et distributeurs

De nombreuses sociétés travaillent au Massachusetts avec des agents indépendants ou des distributeurs. La principale distinction entre les deux est que le premier agit à titre d’intermédiaire entre un fournisseur et le client final. Il sollicite des commandes et s’adonne à des activités de représentation, mais n’a pas l’autorité de conclure des contrats de vente (dont les modalités demeurent à la discrétion du fournisseur), ni celle de lier autrement celui-ci. Le distributeur, quant à lui, achète la marchandise du fournisseur et la revend pour son propre compte au client final, à des conditions qu’il détermine. Si le distributeur est indépendant de par les attributs de sa relation avec le fournisseur, il importe de s’assurer du caractère indépendant de l’agent par une rédaction soigneuse de son contrat et une organisation conséquente des opérations, dont la conclusion des contrats de vente à l’extérieur des États-Unis. À défaut, cela pourrait entraîner des conséquences fiscales et légales, dont la présomption d’une relation d’emploi et l’obligation de s’immatriculer au Massachusetts.

Le droit du Massachusetts consacré aux contrats d’agents (sales representatives) accorde aux agents et aux fournisseurs une grande flexibilité dans l’organisation de leur relation d’affaires. La principale disposition impérative de la loi est que, lors de la résiliation du contrat, le fournisseur doit payer à l’agent les commissions alors dues à l’intérieur d’un délai de 14 jours. Toute renonciation ou disposition à l’effet contraire est nulle, que ce soit de manière expresse, implicite ou par une tentative de soumettre le contrat à un autre droit que le droit du Massachusetts, par exemple par une clause d’élection de for qui rendraient applicables les lois en vigueur dans la province de Québec. En cas de défaut, le fournisseur peut être condamné à des dommages punitifs allant jusqu’à trois fois le montant dû en commissions, plus les frais raisonnables d’avocats. De plus, une entreprise ayant un agent au Massachusetts est présumée y faire affaires, ceci dans le but d’établir la juridiction des tribunaux de cet état en cas de poursuite par l’agent.

Les activités des distributeurs, quant à elles, ne sont régies de manière spécifique que dans certains domaines particuliers tels les véhicules à moteur et les films cinématographiques.

De manière générale toutefois, les agents et distributeurs demeurent soumis aux lois commerciales généralement applicables tel l’Uniform Commercial Code qui comporte entre autres le devoir de bonne foi et de conduite honnête des affaires par les parties à tout contrat. Les obligations de chacune des parties et autres modalités quant à leur relation ont donc intérêt à être clairement prévues par un contrat précis prévoyant entre autres les mécanismes de résiliation et de renouvellement. Il est à noter que les clauses de non-concurrence sont interprétées de manière restrictive au Massachusetts et qu’il existe une présomption réfutable qu’une personne est employée et non indépendante (voir section Emploi de personnel pour plus de détails), d’où l’importance d’une rédaction soigneuse du contrat d’agent et d’une organisation du travail qui ne laisse place à aucune ambiguïté.

Immatriculation comme société étrangère (succursale)

Pour s’immatriculer au Massachusetts, il faut y avoir une adresse (registered office) et y nommer un agent à des fins de représentation (registered agent), qui peut être une personne physique ou morale. La procédure consiste à remplir un formulaire prévu à cet effet, accompagné d’un certificat attestant l’existence de la maison-mère à l’étranger et authentifié par les autorités compétentes. Dans le cas où les documents constitutifs d’une société canadienne sont rédigés en français, il est possible qu’une traduction soit exigée. Les frais gouvernementaux d’immatriculation sont de 400 $ US (375 $ US si la demande est envoyée par télécopieur) et le processus aboutit par l’émission d’un certificat d’enregistrement (Certificate of Registration) permettant à la société d’opérer dans l’État.

Même si le processus est simple en soi, il arrive que les sociétés constituées à l’extérieur des États-Unis fassent l’objet de requêtes et de demandes d’informations supplémentaires afin de satisfaire les autorités compétentes que le statut de la société étrangère est en conformité avec les lois locales, ce qui peut engendrer des délais et des charges administratives supplémentaires. Dans les faits, il arrive souvent que les non-résidents américains choisissent de créer une nouvelle société.

Constitution d’une entité juridique distincte (filiale, société sœur ou autre société liée)

Corporation (C Corp)

La procédure consiste à déposer le certificat de constitution de la société (Articles of Organization) auprès du Secretary of State, en remplissant un formulaire prévu à cet effet. Ce document mentionne le nom légal et l’adresse de la société, son secteur d’activité, le nom et l’adresse de ses fondateurs, le nombre et les catégories d’actions autorisées, une description des droits associés à chaque catégorie d’actions, les restrictions applicables au transfert d’actions, etc. Les frais gouvernementaux d’incorporation sont de l’ordre de 275 $ US pour un capital-actions allant jusqu’à 275 000 actions et de 100 $ US additionnel pour chaque tranche de 100 000 actions supplémentaires. La société est constituée et active à la date du dépôt du certificat de constitution auprès du Secretary of State.

Les fondateurs de la société doivent tenir une assemblée organisationnelle ayant pour but d’adopter les règlements de la société ainsi que d’en nommer les administrateurs et dirigeants. La société doit avoir au moins trois administrateurs, sauf si le nombre d’actionnaires est moindre, auquel cas le nombre d’administrateurs requis sera égal au nombre d’actionnaires. Les administrateurs n’ont pas à être des résidents du Massachusetts, à moins que l’acte constitutif de la société ne prévoie le contraire. Les dirigeants doivent inclure un président, un trésorier et un agent, qui peut être une personne physique ou morale, et doivent avoir une adresse au Massachusetts pour y recevoir la correspondance légale. La loi permet de poser les actions susmentionnées sans la tenue d’une assemblée organisationnelle, à condition que tous les fondateurs y consentent par écrit et que ce consentement soit déposé en même temps que les documents constitutifs de la société.

La société doit par la suite produire un rapport annuel à l’État, au plus tard dans les deux mois et demi suivant la clôture de son année fiscale. Le rapport indique, en plus du nom et des coordonnées de la société, la description de son capital-actions, le nom et les coordonnées de ses administrateurs et dirigeants, la date d’expiration de leur nomination et s’il s’agit d’une société inscrite en Bourse.

 

Limited Liability Company (LLC)

Il s’agit de déposer les statuts constitutifs de la LLC (Certificate of Registration) auprès du Secretary of State, en remplissant le formulaire prévu à cet effet. Ce document indique non seulement le nom de la société à être créée, mais également la nature de ses activités, certaines informations concernant ses membres ainsi que les personnes autorisées à représenter la société. Une LLC peut être créée par un seul membre, mais un agent pour fins de signification (resident agent) doit être nommé, qui peut être soit une personne physique résidant au Massachusetts, une entité juridique constituée selon le droit local ou une entité juridique étrangère autorisée à faire des affaires au Massachusetts. La LLC est également tenue d’avoir un bureau dans l’État, où elle a l’obligation de conserver les documents suivants : (i) une liste avec les noms et la dernière adresse connue de tous les membres et dirigeants; (ii) une copie des statuts constitutifs et de tout amendement y ayant été apporté ainsi que les éventuelles procurations en vertu desquelles ils ont été signés; (iii) une copie des déclarations et éventuels crédits d’impôt fédéraux, étatiques et locaux des trois dernières années; (iv) une copie de tout contrat d’exploitation (operating agreement) et des états financiers des trois dernières années; (v) sauf si le contrat d’exploitation prévoit le contraire, les écrits permettant d’établir le montant et l’origine des contributions faites dans la LLC, les modalités de distribution aux membres ainsi que tout événement qui entraînerait la dissolution de la LLC. La LLC est formée à partir du moment du dépôt des statuts constitutifs, pour lesquels les frais gouvernementaux exigés sont de 500 $ US.

Contrairement aux formalités dans plusieurs autres États, il n’est pas nécessaire de déposer un contrat d’exploitation (operating agreement) pour créer une LLC au Massachusetts. Il est toutefois hautement recommandé de le faire, ce document régissant les relations internes de ses membres et le mode de fonctionnement de la LLC.

La loi du Massachusetts n’impose aucune publicité dans les journaux locaux de la formation de la LCC, qui devra toutefois produire, sur papier ou en ligne, un rapport annuel au Secretary of State lequel les frais gouvernementaux de dépôt sont de 500 $ US.

 

General partnership

La loi définit le general partnership comme une association formée de deux ou plusieurs personnes faisant des affaires ensemble dans un but lucratif. L’existence d’un general partnership est une question de fait, ce qui implique qu’il peut exister bien que les parties n’aient pas eu l’intention de le créer. Le fait de recevoir une partie des profits dans une affaire crée une présomption de l’existence d’un general partnership, sauf certaines exceptions prévues par la loi tel un partage des profits en paiement d’une dette, de salaire pour un employé ou de loyer à un locateur. Comme une des principales caractéristiques de cette forme juridique est que chaque associé assume pleinement les dettes et obligations de l’entreprise, la prudence est de mise et les partenaires auraient avantage à envisager l’immatriculation en une autre forme juridique.

Un general partnership n’a pas à être immatriculé au Massachusetts, étant régi par l’accord entre les associés, qui est optionnel bien que fortement recommandé, ou à défaut par les dispositions des lois locales (General Laws of Massachusetts, chapitre 108A). Bien que l’existence d’un general partnership n’ait pas besoin d’être enregistrée, toute personne ou entité, incluant ce dernier, ne faisant pas affaire sous son propre nom est tenue d’enregistrer un nom commercial au Massachusetts.

Le cas échéant, tous les permis et licences requis selon la nature des activités devront également être obtenus.

 

Limited Partnership

Un limited partnership est l’équivalent d’une société en commandite. Sa création se fait par le dépôt d’un certificat de société en commandite (Limited Partnership Certificate), soit un formulaire à remplir qui prévoit la mention du nom et de l’adresse de la société, le nom et l’adresse d’affaires de tous les commandités, la date de dissolution prévue de la société ainsi que la nomination d’un agent résidant au Massachusetts aux fins de signification (registered agent). Les frais gouvernementaux d’enregistrement sont de 200 $ US.

La société a l’obligation de conserver à sa principale place d’affaires : (i) une liste à jour de tous les commandités et commanditaires en ordre alphabétique, incluant leurs adresses; (ii) une copie du certificat de société en commandite ainsi que tout amendement y ayant été apporté ainsi que les éventuelles procurations en vertu desquelles ils ont été signés; (iii) une copie des déclarations et éventuels crédits de taxes fédéraux, étatiques et locaux des trois dernières années; (iv) une copie de toute convention d’associés (partnership agreement) et des états financiers des trois dernières années; (v) sauf si la convention d’associés prévoit le contraire, les écrits permettant d’établir le montant et l’origine des contributions faites dans la limited partnership, les modalités de distribution aux membres ainsi que tout événement qui entraînerait la dissolution de la limited partnership.

La société en commandite doit produire chaque année une déclaration annuelle au Secretary of State, avant ou au plus tard le jour anniversaire de sa formation. Les frais gouvernementaux sont de 450 $ US pour une soumission en ligne et 500 $ US en format papier.

Emploi de personnel

Au Massachusetts, une personne est présumée employée aux fins des lois salariales, à moins de faire la preuve qu’elle est un travailleur indépendant. Il est nécessaire pour ce faire de démontrer de manière cumulative les trois critères suivants : (i) l’absence de contrôle de l’employeur dans l’exécution des services d’une personne, autant selon les termes du contrat que dans les faits; (ii) que les services sont exécutés en dehors du cours normal des affaires de l’employeur; et (iii) que la personne est engagée de manière habituelle dans un commerce établi, une occupation, une profession ou une activité d’affaires de la même nature que celle des services fournis.

Sauf disposition contraire de la loi dans certains cas ou du contrat d’emploi, le Massachusetts est un État d’emploi « at will », ce qui signifie qu’en principe autant l’employé que l’employeur peuvent mettre fin à la relation d’emploi en tout temps et sans indication de motifs. Les dispositions législatives antidiscriminatoires, qui ne s’appliquent au Massachusetts qu’aux employeurs de six personnes ou plus, limitent la portée du droit de terminer une relation d’emploi, en ce qu’il est interdit de congédier un employé pour des raisons liées à sa condition personnelle telle sa race, son sexe, sa religion, etc. Il est par ailleurs interdit à toute personne, peu importe le nombre d’employés à son service, de congédier quelqu’un parce qu’il se serait opposé à une pratique illégale ou suite à l’exercice de droits protégés.

Un contrat de travail écrit n’est pas requis par la loi. Ceci étant, il est toutefois fortement recommandé de consigner par écrit non seulement les modalités de la relation de travail, mais par la même occasion les clauses de confidentialité, de non-sollicitation et de non-concurrence ainsi que les politiques de l’entreprise, ceci dans un souci de saine gestion, mais également à des fins de preuve et référence future.

Le salaire minimum général est de 11,00 $ US/heure depuis le 1er janvier 2017 et n’a pas été augmenté pour l’année 2018. Toutefois, en raison de l’adoption du « Grand Bargain Law » par le gouverneur du Massachusetts le 28 juin 2018, le salaire minimum augmentera progressivement afin d’atteindre 15,00 $ US/heure le 1er janvier 2023. Ainsi, le 1er janvier 2019, il passera à 12 $ US/heure. Des exceptions s’appliquent dans le domaine de l’agriculture et de la prestation de service avec pourboire. A titre de concession pour les employeurs du commerce au détail, la majoration obligatoire du taux horaire pour les heures travaillées le dimanche ou les jours fériés (actuellement de 1,5), sera graduellement abolie d’ici 2023. La nouvelle législation introduira toutefois un nouveau régime étatique de congés payés pour raisons familiales ou de maladie, financé à part égale par les employés et les employeurs sur la base d’un pourcentage (0,63 %) du salaire hebdomadaire de l’employé. Les prévisions actuelles sont que les cotisations commenceront à être prélevées le 1er janvier 2019 et que les employés éligibles pourront être indemnisés à partir du 1er janvier 2021. Les employeurs du Massachusetts sont également obligés, sauf exception, par exemple en ce qui concerne les employés domestiques travaillant moins de 16 heures par semaine, d’indemniser leurs employés rendant leurs services dans l’État pour les maladies ou accidents encourus dans le cadre de leur travail (workers compensation). L’employeur devra ensuite afficher le nom de l’assureur offrant cette protection à un endroit visible aux employés. À défaut, l’employeur s’expose à des pénalités.   Il est également obligatoire pour la plupart des employeurs ayant une masse salariale de 1500 $ US ou plus par trimestre ou qui emploient des personnes pour une ou plusieurs journées durant 13 semaines par année, de contribuer à un fonds d’assurance-emploi (unemployment insurance) fournissant une protection financière à court terme aux personnes qui sont sans emploi pour des raisons hors de leur contrôle. Le montant de cette contribution pour un nouvel employeur (hors-construction) est généralement de 2,13% du salaire versé, mais peut varier au cas par cas en fonction du type d’emploi, du nombre d’employés, du fait qu’il s’agisse d’emplois à temps plein ou partiel ainsi que de l’historique de l’employeur dans l’État. La cotisation s’applique sur le premier 15 000 $ de salaire versé à chaque employé assujetti. L’employeur doit remettre sa contribution au unemployment insurance dans les trente (30) jours qui suivent la fin des mois de mars, juin, septembre et décembre.  

Aussi, dans le cadre d’ une réforme législative dans le domaine de la santé, la loi fédérale Affordable Care Act, les sociétés employant à temps plein 50 personnes sont tenues d’offir, sous peine de pénalité, une couverture d’assurance maladie. La contribution à un régime de retraite est quant à elle optionnelle.

Responsabilité pour garanties et protection du consommateur

L’État du Massachusetts prohibe de manière générale dans sa loi de protection du consommateur les pratiques d’affaires malhonnêtes et frauduleuses. La loi ne définit pas le contenu spécifique de ces concepts afin de permettre une application souple au cas par cas, encadrant toutefois la pratique en précisant qu’elle doit être en harmonie avec les règles, règlements et décisions fédérales du Federal Trade Commission et des Federal Courts en la matière. En pratique, les recours en garantie sont fondés sur une théorie de droit commun (common law) de la négligence, que ce soit dans la conception ou fabrication du produit ou pour un défaut d’avertissement (failure to warn). Il existe également une garantie légale implicite de qualité marchande (merchantability) et de caractère adéquat du bien pour l’usage auquel il est destiné (fitness for a particular purpose), sous réserve pour l’utilisateur de prouver que le bien était défectueux au moment de quitter l’usine du fabricant et qu’il existe un lien de causalité entre ce défaut allégué et le dommage encouru. Ces garanties peuvent être explicitement exclues par le vendeur.

De manière générale, les obligations des fabricants et revendeurs de produits en termes de sécurité, informations à fournir, étiquetage, emballage, etc., varient en fonction du secteur d’industrie, du type de produit et de la clientèle à laquelle il est destiné. En matière de protection du consommateur, il est particulièrement important de faire vérifier par un professionnel la conformité des produits vendus à la législation en vigueur, étant donné la propension au litige judiciaire aux États-Unis et la popularité des recours collectifs, où les indemnités réclamées et souvent accordées n’ont aucune mesure avec ce qui est connu dans le système juridique canadien. Un avocat de commerce international canadien travaillant de pair avec un collègue américain sera souvent le mieux placé pour amorcer le processus d’harmonisation avec les lois étrangères.

Liens utiles

Pour en savoir davantage à ce sujet, consultez la section Faire affaire aux États-Unis – Renseignements légaux de notre site Web.

À jour en date du 15 juillet 2018, sauf exception