Renseignements légaux

Avant de débuter vos activités commerciales aux États-Unis

Il serait pertinent d’évaluer si la structure corporative de votre entreprise est optimale, notamment pour vous assurer de protéger vos principaux actifs canadiens dans le cas malencontreux d’une poursuite aux États-Unis. Vous éviterez ainsi de mettre l’ensemble de vos activités commerciales à risque.

Avant de commencer à négocier avec un intermédiaire, renseignez-vous sur les pratiques en cours aux États-Unis dans votre secteur d’activité. Votre mode d’entrée sur le marché américain (distributeur, agent, licencié, etc.) doit être en adéquation avec vos capacités et les pratiques et réalités commerciales de votre secteur d’activité.

Par ailleurs, il sera important de compléter un processus de vérification diligente à l’égard de vos partenaires d’affaires potentiels. Au-delà du fait qu’ils soient solvables et de confiance, vous devez vous assurer que leur offre, leur expérience et leur démarche sont compatibles avec vos exigences.

Si les entrepreneurs qui se lancent en affaires aux États-Unis sont souvent en bonne position pour négocier (parts de marché ciblées, zones géographiques identifiées, etc.), il leur est aussi nécessaire d’identifier les éléments à l’égard desquels ils ne peuvent faire de concession. Il est impératif de vous fixer des limites claires (en matière de marges, d’exclusivité, d’informations que vous voulez révéler sur votre entreprise, etc.) avant d’amorcer les négociations.

Avant de vous lancer dans la négociation et la signature d’une entente

Il pourrait être pertinent de développer un gabarit de documents commerciaux et contrats « modèles », adaptés au modèle d’affaires et au fonctionnement de votre entreprise et que vous pourrez utiliser sur l’ensemble du territoire que vous ciblez. Par exemple, la soumission, la garantie, le contrat de vente, le contrat de distribution ou encore celui d’agent commercial. Le jour où vous aurez plusieurs agents ou distributeurs à gérer, par exemple, vous serez heureux d’avoir établi une certaine constance dans les façons de faire de vos cocontractants.

Vous aurez également besoin des services d’un avocat canadien spécialisé en droit commercial international. Celui-ci pourra vous accompagner tout au long des négociations ou encore réviser la version finale du contrat pour s’assurer que vos intérêts sont bien protégés. Ce n’est pas parce que vous signez une entente avec un partenaire du Maine, par exemple, que les impacts seront limités à cet État. Le contrat pourrait d’ailleurs être en droit canadien. L’avocat spécialisé en commerce international pourra notamment :

• Vérifier les lois et règlements s’appliquant à votre situation;

• Évaluer l’impact des conventions internationales et des accords commerciaux entre le Canada et les États-Unis, dont l’ACEUM, de même que les politiques tarifaires et non-tarifaires de protectionnisme possible des gouvernements américain et canadien (droits anti-dumping et compensateurs), entraînant des changements possibles, susceptibles d’affecter les entreprises exportatrices;

• Étudier le lieu de rattachement juridique de l’entente et la cour compétente en cas de litige ou recourir à l’arbitrage et à la médiation comme modes de règlements alternatifs des différends. Les lois commerciales au Canada et aux États-Unis étant différentes, cela peut avoir un impact majeur;

• Suggérer des approches juridiques à mettre en œuvre dans votre contrat et dans la documentation commerciale, préalablement et en cours de négociation;

• Rédiger et négocier le contrat en votre nom;

• Mettre en place des ententes et documents modèles que vous pourrez par la suite adapter (ex. : contrat d’agent, de distributeur, de vente, soumission, garantie, etc.);

• Prendre en charge et coordonner les démarches avec les cabinets américains locaux, notamment sur des aspects relevant du droit spécifique à chaque état, tels les contrats de travail ou les litiges;

• Sélectionner et gérer avec des avocats américains dûment licenciés le dépôt et les procédures en matière de marques de commerce puisque le US Patent and Trademark Office (USPTO) exige depuis le 3 août 2019 des entreprises étrangères de nommer un avocat dûment licencié aux États-Unis avec qui le USPTO communiquera. Vos avocats et agents de marque de commerce canadiens ont généralement déjà en place des réseaux affiliés qui leur permettront de s’assurer que les règles applicables soient dûment respectées.

Contrairement à la croyance populaire, les droits de propriété intellectuelle acquis au Canada ne font généralement pas l’objet d’une protection partout dans le monde. Un enregistrement distinct aux États-Unis est requis pour pouvoir bénéficier de certains types de protection (ex: brevet, dessin industriel), étant grandement recommandé dans d’autres (ex : marques de commerce, droit d’auteur). L’organisme américain compétent auprès duquel vous ou votre avocat, agent de marque de commerce ou agent de brevet devrez faire des démarches est le United States Patent and Trademark Office (USPTO). Tel que mentionné plus haut, en ce qui concerne les marques de commerce, un avocat dûment licencié aux États-Unis devra être désigné notamment aux fins de communications avec le USPTO dans toute demande d’enregistrement de marque de commerce.

Avant de débuter vos activités aux États-Unis, vous devrez par ailleurs vous assurer que vous n’empiétez pas ou ne créez pas de confusion avec la propriété intellectuelle d’autrui en sol américain (ex. : produit déjà breveté aux États-Unis ou encore marque de commerce (mot, logo, slogan) non disponible).

Il est maintenant possible, depuis le 17 juin 2019, de déposer une marque de commerce aux États-Unis non seulement par un dépôt national fait au USPTO, mais plutôt en nommant ce pays parmi d’autres dans le cadre d’une demande d’enregistrement internationale via le Protocole relatif à l’Arrangement de Madrid (« système de Madrid »), comprenant plus d’une centaine d’États auprès du Bureau international de l’Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI). Les avocats et agents de marque spécialisés seront à même de vous conseiller à cet égard.

À l’interne, assurez-vous que les employés sont sensibilisés aux enjeux de propriété intellectuelle concernant vos brevets, marques de commerce, droits d’auteurs, dessins, noms de domaine ou savoir-faire (secrets industriels) exclusifs. Les employés de vos services de publicités et de communications devront tout particulièrement être sensibilisés à l’impact de l’utilisation de ces éléments de marquage aux États-Unis lors de présentations, de démonstrations de produits, d’impression de documents, etc.

En matière de secret de commerce (« trade secrets »), le Defend Trade Secrets Act (DTSA) doit aussi être considéré:

• Cette loi ajoute des recours fédéraux uniques à l’entreprise ou la personne dont les secrets de commerce ont été divulgués et appropriés sans autorisation, dont la possibilité d’obtenir dans des cas exceptionnels de saisie sans avis préalable à la partie adverse.

• Ces recours s’additionnent à ceux existants dans la quasi-totalité des états américains (connu sous l’abréviation de « UTSA »). En ce qui a trait à la Nouvelle-Angleterre, les états suivants ont déjà une législation spécifique en matière de protection des secrets de commerce : Connecticut, Maine, New Hampshire, Rhode Island et Vermont. Le Massachusetts et New York font bande à part.

• Cette législation fédérale, couplée aux législations étatiques, offrent des recours à l’encontre non seulement des employés et contractants avec qui vous faite affaire et qui font un usage non autorisé de vos secrets de commerce, mais également à l’encontre de personnes qui utilisent ces informations, tel le nouvel employeur de votre ex-employé.

• Mais attention, ceci implique également que vous devez faire usage de prudence en engageant, par exemple, de nouveaux employés ou contractants qui pourraient vous divulguer ou vous faire part de secret commerciaux, vous exposant aussi à de tels recours.

• Les contrats de travail doivent également prévoir des dispositions impératives qui informent l’employé ou le contractant qu’il ne peut être poursuivi pour divulgation de vos secrets commerciaux dans un contexte de « whistleblower » auprès des autorités gouvernementales ou poursuite, dans certaines circonstances prévues à la loi. A défaut de prévoir ceci dans vos contrats, vous perdrez des recours importants.

Il faut donc, dans toute entente ayant trait à la confidentialité de vos secrets de commerce, tenir compte de ces législations dont cette nouvelle loi fédérale.

Autre élément à ne pas oublier : les droits de propriété intellectuelle peuvent faire l’objet d’une entente qui permet à une tierce partie (une filiale américaine, un licencié, un franchisé, un distributeur aux fins de sa publicité, etc.) de les utiliser.

Une telle entente doit établir de façon précise les conditions d’utilisation de la propriété intellectuelle visée (durée, territoire, sommes payables par l’utilisateur, utilisations permises, etc.). Il vous importera d’assurer une surveillance étroite du respect de l’entente afin que vous puissiez garder le contrôle sur votre propriété intellectuelle.

L’appui d’une ressource spécialisée connaissant parfaitement ce type de contrat sera nécessaire pour :

1. Évaluer la valeur des éléments de propriétéintellectuelle que vous souhaitez commercialiser;

2. Évaluer la valeur des redevances que vous pouvez obtenir;

3. Élaborer les modalités et mécaniques d’utilisation.

• Nombre véritable de parties en présence

• Si une filiale ou société liée, un agent et/ou un représentant sont impliqués dans la mise en œuvre d’un contrat, ces derniers doivent être clairement mentionnés dans le contrat.

Éléments de discorde fréquents avec un agent indépendant ou un distributeur :

1. La durée du contrat peut être problématique. Il est donc important de préciser la date de début et la date de fin du contrat, de même que la mécanique de résiliation et de renouvellement. Des objectifs de vente associés à des dates butoirs précises peuvent aussi être établis dans l’entente.

2. Les zones géographiques couvertes par l’entente aux États-Unis sont à préciser, tout comme les zones limitrophes où l’entente n’est plus applicable, sous réserve des dispositions des lois anti-concurrence applicables.

3. Des segments de marché précis peuvent aussi être envisagés.

4. Les éléments suivants ont aussi avantage à être négociés de manière précise : exclusivité face à des produits concurrents; exclusivité face à d’autres agents; budgets de développement et de promotion.

Davantage de renseignements sur les agents manufacturiers et les contrats de distribution sont disponibles dans les documents Quoi négocier avec son agent manufacturier indépendant et Le contrat de distribution.

Plusieurs modèles de contrats peuvent par ailleurs être consultés sur le site Web de la Chambre de commerce internationale (CCI) et sur celui du ministre de l'Économie et de l'Innovation (MESI).

Tout contrat de vente aux États-Unis doit comporter des clauses portant notamment sur les éléments suivants :

Prix et devise
Il y a de fortes chances que la devise employée soit le dollar américain.

Modalités de paiement
Quoique la lettre de crédit soit souvent employée aux États-Unis, n’hésitez pas à évaluer si d’autres modalités de paiement sont préférables. Comme de nombreuses transactions demeurent à compte ouvert (ex. : net 30 jours), assurez-vous de suivre de près le crédit de vos clients, d’assurer leurs comptes débiteurs, d’obtenir des avances et acomptes préalablement à la livraison, voire exiger dans certains cas le paiement intégral préalablement à la livraison. Prévoyez le paiement d’intérêts en cas de retard de paiement. Il est aussi possible de publier des sûretés aux États-Unis pour vous protéger contre un défaut de paiement.

**Conditions de livraison : choix de l’Incoterms et modalités de livraison. Avec l’arrivée des nouveaux Incoterms 2020, publiés par la Chambre de commerce Internationale (CCI), il faut porter une attention particulière à bien identifier le bon Incoterms applicable à la transaction, puisque des changements importants ont été apportés depuis leur dernière version de 2010. Il faut aussi penser à mettre à jour tout contrat qui date d’avant 2020.

Les avocats spécialisés en commerce international vous seront utiles à cet égard, tout comme un transitaire habitué à faire des affaires aux États-Unis peut vous aiguiller sur ce point.

D’autres clauses seront à étudier avec vos partenaires : garanties, force majeure, etc.

Covid-19 : les clauses de « force majeure » dans vos contrats

Mentionnons l’importance d’une réflexion et d’une révision de la clause de « force majeure » dans tous vos contrats internationaux, à la lumière de la pandémie de Covid-19. Il ne suffit pas d’ajouter le mot « pandémie » dans cette clause mais de bien adapter celle-ci à la réalité particulière de cette pandémie qui perdure et cause des effets déstabilisants de façon non uniforme dans le temps, selon les régions ou les entreprises visées.

De plus, les parties étant en mesure d’anticiper de possibles problèmes à respecter leurs obligations en raison de la pandémie de Covid-19, celle-ci ne se qualifie probablement plus considérée par les tribunaux comme un cas de force majeure.

La défense de « force majeure » et la façon dont les tribunaux y donnent accès n’est pas la même dans tous les états américains. Il devient donc important d’être très clair dans les contrats que vous rédigez, et donc de négocier avec l’autre partie en négociant ce qu’il adviendra d’une situation Covid-19 sur l’une ou l’autre des différentes obligations de chaque partie (ex : retard dans l’approvisionnement de pièces pour fabriquer votre équipement, fermeture de votre usine, fermeture des bureaux de votre client vous empêchant de livrer ou d’installer, resserrement des règles migratoires empêchant ou retardant l’entrée aux États-Unis, etc.).

Incoterms(2020)® – trois lettres qui changent tout

Les Incoterms (2020) ont été élaborés par la Chambre de commerce internationale (CCI) et remplacent ceux de 2010. Leur but est d’uniformiser les modalités utilisées dans le commerce transfrontalier. Ils correspondent à une série de règles préétablies qui précisent qui assume la responsabilité et les frais du transport, qui a la responsabilité du dédouanement, qui assume la perte, le cas échéant, et qui doit percevoir l’assurance en cas de perte en cours de transport.

Le choix des Incoterms (2020), dépend du contexte. Il sont au nombre de onze (11), dont quatre (4) applicables seulement au transport maritime et par voie fluviales (donc non à l’intermodal).

Il pourrait être avantageux fiscalement et administrativement de livrer directement à votre entreprise, l’acheteur envoyant alors son propre transporteur, auquel cas les Incoterms EXW ou FCA seraient ceux applicables. Par contre, plusieurs clients américains exigent que le vendeur soit responsable de tout, y compris le dédouanement et selon les cas, jusqu’à l’adresse de livraison aux États-Unis. Dans ce cas, les Incoterms « D » sont à envisager.

Il est enfin recommandé de cesser l’utilisation dans vieux Incoterms américain du UCC (Uniform Commercial Code) qui ont été utilisé fréquemment en commerce canado-américain par le passé.

L’entrée aux États-Unis comme touriste et l’entrée pour y faire des affaires sont régies par des règles fort différentes. Que ce soit pour y faire de la prospection, pour assister à une foire commerciale, pour assurer du service après-vente ou pour l’ouverture d’une succursale, la création d’une filiale ou l’achat d’une entreprise, de nombreuses restrictions s’appliquent. Avoir une bonne compréhension de ce que des employés canadiens se rendant aux États-Unis ont le droit de faire ou non est donc important. Des visas peuvent être obtenus, mais nombre de candidats ne remplissent malheureusement pas les conditions préalables. La citoyenneté du candidat entrera en ligne de compte, car seuls les citoyens canadiens (et non les résidents permanents) peuvent se prévaloir des avantages conférés par l’ACEUM, les autres demeurant sujets aux ententes conclues entre leur pays d’origine et les États-Unis.

Pour en apprendre davantage à ce sujet, consultez la section Prospection de notre site Web.

Les règles migratoires applicables à la mobilité de main-d’œuvre entre les pays signataires de l’ALENA (Canada, États-Unis et Mexique) n’ont pas été modifiées dans le cadre des négociations sur la refonte de l’ALENA ayant donné lieu à l’ACEUM. L’admission de visiteur d’affaires temporaires (B-1), les professionnels (TN) ou encore les immigrants investisseurs (E-2), ou encore des modalités facilitantes à la frontière comme pour les transferts inter-compagnies (L), sont donc les mêmes. La nouvelle administration Biden annonce des changements législatifs en matière d’immigration qu’il faudra donc analyser quant à leur impact possible.

L’ACEUM prévoit que les produits d’origine nord-américaine (Canada — États-Unis — Mexique) ne sont assujettis à aucun droit de douane. Ce ne sont toutefois pas tous les produits exportés à partir du Canada qui satisfont aux critères établis pour être exempts de droits de douane américains. La provenance et les règles d’origine propres à un produit doivent être vérifiées pour éviter que l’application de droits de douane ne diminue le profit net découlant de la vente du produit si le prix de vente ne peut être majoré aux États-Unis. La bonne codification des produits et le respect des règles de marquage sont aussi essentiels. Vos transitaires, courtiers en douanes et avocats vous seront d’une aide précieuse à cet égard.

Pour en apprendre davantage à ce sujet, consultez la section Logistique et transport de notre site Web.

Aux États-Unis, les relations de travail sont essentiellement régies par le droit étatique, bien que certaines lois fédérales s’appliquent également. Avant d’engager un employé aux États-Unis ou d’y transférer un employé canadien, il est important de se familiariser avec les lois propres à l’État qui vous intéresse, notamment en ce qui concerne les programmes et bénéfices marginaux et les clauses permises ou interdites dans les contrats de travail.

Tel que déjà mentionné, la loi fédérale Defend Trade Secrets Act (DTSA) prévoit des recours s’ajoutent aux législations étatiques visant à protéger les secrets commerciaux. En tant qu’employeur, dès que vous requerrez la confidentialité de vos secrets de commerce, il vous faut notifier l’employé qu’il bénéfice d’une immunité contre les poursuites s’il venait à divulguer vos secrets commerciaux auprès des autorités gouvernementales, dans le contexte d’une enquête ou en vue de rapporter une éventuelle contravention à la loi, ou encore dans le contexte d’une poursuite ou autre procédure en autant que la divulgation soit sous scellé. Le défaut de mettre les dispositions appropriées dans le contrat de travail ou dans les politiques d l’employeur dont l’employé aura accusé réception vous privera de recours contre l’employé, dont les dommages punitifs et le remboursement de vos frais d’avocats si vous gagnez contre l’employé.

Attention enfin à l’engagement d’employés en provenance de compétiteurs, afin d’éviter que votre entreprise soit elle-même poursuivie pour avoir obtenu et utilisé des secrets commerciaux d’une autre entreprise.

Pour en apprendre davantage à ce sujet, consultez la section Renseignements légaux des pages suivantes : Connecticut, Maine, Massachusetts, New Hampshire, New York, Rhode Island, Vermont

Plusieurs lois peuvent influencer votre expansion aux États-Unis. Les lois portant sur la protection du consommateur et la sécurité des produits de consommation comptent parmi celles-ci.

Des règles particulières s’appliquent également aux marchés publics, c’est-à-dire à la vente de produits et services aux gouvernements et entités fédérales, étatiques, municipales et autres entités publiques. Les lois visant à lutter contre la corruption sont extrêmement sévères aux États-Unis. Consultez la section Marchés publics de notre site Web pour en connaître davantage.

De nombreuses autres lois et règlements s’appliqueront également dans le cadre d’une implantation directe (succursale, filiale américaine, achat d’entreprise). La complexité de la législation applicable aux franchises aux États-Unis est non négligeable. Consultez la section Pénétration de marché de notre site web pour en connaître davantage.

S’informer sur les lois et règlements propres à l’industrie et au marché que vous ciblez est donc primordial.