Une entreprise qui fait des affaires dans l’État de New York a l’obligation de s’immatriculer au New York Department of State, Division of Corporations (ci-après Department of State), soit en s’immatriculant comme société étrangère ou en constituant une nouvelle entité juridique. Le terme « société étrangère » désigne toute forme corporative créée à l’extérieur de l’État de New York et inclut donc autant les sociétés des autres États américains que celles constituées à l’extérieur des États-Unis.
Savoir si une entreprise fait des affaires à New York ne peut être déterminé qu’au cas par cas. La loi se limite à établir une liste non exhaustive de critères qui ne constituent pas des activités d’affaires, lorsqu’aucune autre activité n’y est pratiquée. Par exemple :
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Être engagé dans une procédure judiciaire, administrative, d’arbitrage ou autre, ou être en processus de règlement de celle-ci ou d’autres litiges ;
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Tenir des réunions d’administrateurs ou d’actionnaires ;
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Avoir un compte en banque ;
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Disposer d’un bureau ou d’une agence pour le transfert, l’échange et l’enregistrement des sûretés de la société ou y avoir des fiduciaires ou dépositaires en lien avec ces sûretés.
De manière générale, plus les activités d’une société s’éloignent des critères mentionnés ci-dessus, plus elle est susceptible d’être considérée comme faisant des affaires dans l’État de New York et donc, d’être soumise à l’obligation d’immatriculation. Dans tous les cas, cependant, un certain degré de permanence, de continuité et de régularité est requis afin qu’une entreprise soit considérée comme faisant des affaires à New York.
Le défaut de se conformer à l’exigence d’immatriculation a pour principale conséquence que la société ne pourra intenter aucune poursuite devant les tribunaux de l’État de New York, ou devra suspendre ces dernières, ce qui peut causer des problèmes, par exemple, si une société canadienne a besoin d’intenter une action en paiement contre un client de cet État. La société sera de plus susceptible d’être poursuivie par le procureur général de l’État pour être empêchée d’y faire des affaires sans autorité, en plus des frais et pénalités encourus par l’omission de s’immatriculer, incluant les taxes dues en vertu des lois locales pour les sociétés en opération. Elle pourra toutefois se défendre en cour et autant les actes posés que les contrats conclus en tant qu’entité corporative demeureront valides.
La loi précise également que le degré et la nature des activités donnant lieu à l’obligation de s’immatriculer en tant que société étrangère ne peuvent être utilisés comme standard pour déterminer si une entreprise est par ailleurs susceptible de se voir signifier des procédures judiciaires ou être exposée à toute autre réglementation de l’État. Ceci réfère notamment à la pratique du « bras long » (long arm jurisdiction) contenue dans les lois civiles new-yorkaises (Civil Practice Law and Rules) et qui accorde aux tribunaux une compétence judiciaire sur des entités non domiciliées dans l’État, ainsi que sur leurs administrateurs, notamment dans les cas suivants : (i) transiger toute affaire dans l’État ou contracter pour fournir des biens ou des services dans l’État; ou (ii) commettre un acte délictuel dans l’État, excepté une action en diffamation pour un tel acte; ou (iii) commettre un acte délictuel à l’extérieur de l’État causant un dommage à une personne ou à un bien dans l’État, excepté une action en diffamation pour un tel acte, ceci à certaines conditions; ou (iv) posséder, utiliser ou détenir tout bien immobilier à l’intérieur de l’État. Les tribunaux ont également interprété cette disposition comme liant personnellement les dirigeants et administrateurs d’une société lorsque leurs actes ont pour effet d’assujettir la société à la juridiction new-yorkaise.
En raison de ce qui précède, la démarche consistant à s’assurer de la conformité des activités d’une entreprise et de ses représentants à la législation locale est donc très importante pour une société considérant s’engager en affaires dans l’État de New York. Les avocats canadiens de commerce international seront dans bien des cas le point de contact le plus utile dans un premier temps, ceci en raison du réseau qu’ils entretiennent avec des collègues locaux de confiance, de leur capacité à faire les liens appropriés avec le statut et le contexte entourant une entreprise canadienne ainsi que de la facilité accrue sur le contrôle des coûts ainsi permise.
L’une des formalités à respecter pour une société faisant affaire dans l’État de New York consiste à y enregistrer un nom commercial (assumed name) lorsque la société désire faire affaire sous un autre nom que son nom légal ou qu’elle ne peut utiliser ce dernier dans l’État. Il s’agit pour ce faire de remplir et de déposer auprès du Department of State un formulaire prévu à cet effet (Certificate of Assumed Name), qui mentionne entre autres le nom complet et l’adresse de l’entité utilisant le nom commercial ainsi que tous les endroits où elle compte utiliser ce nom. Les frais gouvernementaux d’enregistrement sont de 25 $ US plus, s’il s’agit de sociétés par actions (corporations), 100 $ US additionnels pour chacun des 5 comtés (counties) composant la ville de New York (New York, Kings, Queens, Bronx, et Richmond)où le nom commercial sera utilisé, et 25 $ US par comté à l’extérieur de la ville de New York. Les permis et licences dont l’entreprise devra se munir dépendront de la nature de ses activités.
Il est possible d’obtenir de l’information générale en ligne sur le site du New York State License Center-Business Wizard.
La section Renseignements fiscaux devrait également être consultée en ce qui concerne les obligations relatives au paiement d’impôts, perception et versements de taxes et autres obligations fiscales auxquelles une entité, créée ou non dans l’État de New York, pourrait devoir s’acquitter auprès des autorités fédérale (Internal Revenue Service) et étatique (New York State Department of Taxation and Finance).
Dans la plupart des cas où une personne fait des affaires et/ou constitue une société dans l’État de New York, elle devra y nommer le secrétaire d’État (Secretary of State) comme agent auquel sera signifiée toute procédure légale. La désignation d’un autre agent (registered agent), en surplus et pour les mêmes fins, est généralement optionnelle. Des sociétés spécialisées dans le domaine offrent un service d’agent local. Un avocat canadien de commerce international saura également vous recommander les adresses dont l’expérience a démontré la fiabilité.
Agents et distributeurs
De nombreuses sociétés travaillent dans l’État de New York avec des agents indépendants ou des distributeurs. La principale distinction entre les deux est que le premier agit à titre d’intermédiaire entre un fournisseur et le client final. Il sollicite des commandes et s’adonne à des activités de représentation, mais n’a pas l’autorité de conclure des contrats de vente, dont les modalités demeurent à la discrétion du fournisseur, ni celle de lier autrement celui-ci. Le distributeur, quant à lui, achète la marchandise du fournisseur et la revend pour son propre compte au client final, à des conditions qu’il détermine. Si le distributeur est indépendant de par les attributs de sa relation avec le fournisseur, il importe de s’assurer du caractère indépendant de l’agent par une rédaction soigneuse de son contrat et une organisation conséquente des opérations, dont la conclusion des contrats de vente à l’extérieur des États-Unis. À défaut, cela pourrait entraîner des conséquences fiscales et légales, dont la présomption d’une relation d’emploi et l’obligation de s’immatriculer à New York.
Le droit de New York consacré aux contrats d’agents (sales representatives) accorde aux agents et aux fournisseurs une grande flexibilité dans l’organisation de leur relation d’affaires, sous réserve de certaines dispositions impératives de la loi. Ces dernières sont notamment à l’effet qu’un contrat écrit doit être conclu entre le fournisseur et l’agent, prévoyant les modalités de calcul et de paiement des commissions, qui doivent être versées à l’intérieur d’un délai maximum de 5 jours ouvrables à partir du moment où elle est due. Le fournisseur est tenu de remettre une copie signée du contrat à l’agent, dont il doit obtenir une confirmation de réception signée de sa part. En cas de défaut, le fournisseur peut être condamné à des dommages punitifs allant jusqu’à deux fois le montant dû en commissions, plus les frais raisonnables d’avocats. Le fournisseur est tenu de conserver une copie signée du contrat d’agent durant trois années après sa résiliation. À défaut de pouvoir le produire en cas de litige, il serait présumé que la version de l’agent est correcte. À noter également que les clauses de non-concurrence sont interprétées de manière restrictive dans l’État de New York et devraient être rédigées par un professionnel afin de s’assurer qu’elles correspondent aux critères de validité établis par les tribunaux quant à leur caractère raisonnable.
De manière générale, les agents et distributeurs demeurent soumis aux lois commerciales généralement applicables tels l’Uniform Commercial Code et le Fair Trade Law, comportant entre autres le devoir de bonne foi et de conduite honnête des affaires par les parties à tout contrat et encadrant les méthodes de concurrence déloyale ainsi que les pratiques commerciales inéquitables ou trompeuses. Les obligations de chacune des parties et autres modalités quant à leur relation ont donc intérêt à être clairement prévues par un contrat précis prévoyant entre autres les mécanismes de résiliation et de renouvellement.
Franchise
Un manufacturier devrait également s’assurer que son contrat avec un distributeur ou un agent ne sera pas qualifié contre son gré de contrat de franchise par les autorités locales, ce qui engendrerait une série d’obligations de divulgation et d’enregistrement. La loi de l’État de New York est considérée comme l’une des plus enclines du pays à conclure à la présence d’un contrat de franchise. À partir du moment où le distributeur est tenu de payer une somme d’argent entrant dans la définition que la loi fait de frais de franchisage (franchise fee), il suffit que les ventes soient effectuées selon un plan marketing ou un système établi de manière substantielle par le manufacturier ou que les biens et services soient significativement associés à la marque de commerce, logo ou autre symbole commercial du manufacturier pour encourir les obligations reliées aux contrats de franchise. La plupart des autres juridictions requièrent la présence cumulative des deux conditions susmentionnées pour en arriver à une conclusion similaire.